Закон и право

Леонид Головко, доктор юридических наук

Ситуация, которая возникла и сейчас активно обсуждается в связи с известными событиями, — дело Ходорковского, смерть Магнитского, проблемы 108-й статьи УПК, то есть запрет заключать под стражу тех, кто занимается предпринимательской деятельностью, — немножко запуталась. Поэтому я бы, наверное, разделил эти вещи и выстроил бы здесь несколько блоков. С моей точки зрения, эти блоки между собой если и связаны, то должны рассматриваться тем не менее автономно.

Первая проблема — связанная с делом Ходорковского, которою я бы сформулировал так: можно ли применять меры пресечения, в том числе и заключение под стражу, в отношении лиц, уже лишенных свободы. Здесь не требуется ни анализ 108-й статьи Уголовно-процессуального кодекса, ни чего бы то еще, чтобы сказать: конечно, нельзя. Есть 97-я статья УПК, которая говорит об основаниях применения мер пресечения. Там четко сказано, что меры пресечения применяются в том случае, если лицо может скрыться, продолжить преступную деятельность и так далее. Вот ни одно из этих оснований человеку, лишенному свободы, по определению применяться не может. Это совершенно очевидно. Человек, лишенный свободы, находится под контролем государства. К нему просто нет оснований применять меру пресечения. Была бы реформа 108-й статьи, не было бы — это совершенно ясно. Поэтому я бы вообще не стал связывать проблему пресечения в отношении Ходорковского с реформой 108-й статьи. Мне кажется, что это совершенно лишнее.

Второй момент, второй блок проблем. Мы все прекрасно понимаем, что в России совершенно излишне и слишком часто применяются заключения под стражу. Мы убедились в этом. Самое громкое дело — Магнитского, хотя таких примеров очень много. И это понято многими. Но дальше возникает вопрос: а как технологически решать эту проблему? И как она должна решаться, с моей точки зрения?

Она должна решаться через максимальное увеличение альтернативных мер пресечения. Если открыть западный уголовно-процессуальный кодекс, то мы увидим двадцать разных мер пресечения. Россия в XXI век вошла примерно с таким же количеством мер пресечения, которые были в эпоху Сперанского — то есть во времена Чичикова и так далее. У нас по-прежнему — подписка о невыезде, залог, который применяют, и заключение под стражу.

Возьмем того же Магнитского. Я не оцениваю его дело — это не предмет данного анализа. Но, как говорят официальные лица, он якобы начал оформлять паспорт. Значит, в нормальной ситуации, если есть основания полагать, что человек может уехать, есть, например, сдача паспорта. И все. И он остается на свободе, продолжает лечиться. В чем проблемы? В России этого нет и нет никаких средств контроля за теми, кто остался на свободе. То есть абсолютно устаревшая, архаичная система мер пресечения.

Вместо этого, и это третья проблема, законодатель в качестве технологического решения возникшей проблемы вводит запрет применять меры пресечения к предпринимателям. Сам по себе закон неудачный и технологическое решение этой проблемы неудачное. Почему нельзя применять арест в отношении предпринимателей, а можно в отношении почтальонов, официантов и прочих? Если мы выстраиваем здоровое общество, то это очень сомнительная вещь.

Я считаю, что статья 19-я Конституции говорит о равенстве граждан перед законом и судом. И не надо строить сословное общество, особый режим, правовое регулирование в отношении купеческого сословия. Это тоже архаично. Нужно выстраивать эту систему: никого не надо сажать под стражу без достаточных на то оснований — никого, подчеркиваю! Независимо от того, какую профессию человек избрал, каков род его деятельности.

И вот, предприняв неудачное решение, сделав этот неудачный ход, законодательство тут же столкнулось с тупиковой ситуацией. А что такое предпринимательская деятельность? Возьмем современную компанию. Начальник юридического отдела — человек, который получает зарплату. Он не предприниматель. Уборщица — не предприниматель. Но все они в какой-то степени своей активной деятельностью по-разному, но задействованы в достижении успехов. Стало непонятно, как все это разделять. И в результате сейчас поговаривают о том, что ради уточнения эта норма будет действовать в отношении индивидуальных предпринимателей — этой узкой группы людей.

На мой взгляд, это та ситуация, когда мы неудачным решением зашли в тупик. И с этим тупиком сейчас столкнулся, в частности, суд. Мы это знаем по делу Ходорковского и так далее. Если судья строго следует букве закона, то эта деятельность, конечно, предпринимательская. Хотя, еще раз скажу, что это никакого отношения не имеет к тому, что к лицам, лишенным свободы, вообще нельзя применять мер пресечения, если это деятельность предпринимательская.

Закон, на мой взгляд, сомнителен как таковой. Вместо того чтобы предпринимать какие-то кланово-сословные законодательные акты, необходимо выстраивать систему альтернативных мер пресечения: имея на то волю и желание, увеличивать их число, создавать ситуацию, при которой они могут поменяться в комплексе. Потому что у нас есть еще проблема, что они взаимоисключающие. Либо подписка, либо что-то другое. В западных странах давно уже есть альтернативные меры. У человека, грубо говоря, изымают паспорт и запрещают после 23 часов входить в какие-то места. То есть мера пресечения должна быть индивидуализирована максимально.

И вот это то нормальное технологическое решение, которое, наверное, позволило бы — если правильно это выстроить — не сажать людей типа Сергея Магнитского в тюрьму. И это было бы совершенно правильно.

Та путаница, которая возникла, на мой взгляд, не способствует правильному разрешению поставленных проблем, не сосредоточена в то же время на правовых вопросах, а именно — невозможность применять меры пресечения к лицам, лишенным свободы, которые действительно возникают в данной ситуации.

Что касается ситуации Ходорковского, когда Мосгорсуд неправильно истолковал понятие «предпринимательская деятельность», то, я думаю, здесь корни проблемы в следующем. Что суд столкнулся с ситуацией, когда принят закон — закон, может быть, с точки зрения суда неудачный, но который надо применять. И суд начинает балансировать — пытаться истолковать не так, как написано в Гражданском кодексе, а как-то иначе. Искать другие смыслы предпринимательской деятельности. Это, конечно, тупиковый путь. И, на мой взгляд, неправильный. Понятие «предпринимательская деятельность» изложено в ГК с точки зрения, как мы говорим, материальной — то есть с точки зрения рода деятельности.

Другой вопрос, что сейчас юридической деятельностью занимаются юридические лица. Это коммерческая организация. А в юридически лицах задействованы не только собственно акционеры, которые заинтересованы в получении прибыли, но и очень много людей, которые являются наемными работниками. И с субъектной точки зрения эта оценка может…

Мы постоянно сталкиваемся с тем, что будем балансировать: «Вот он был акционером, а он был в совете директоров, а он был тем-то». И это будет создавать безусловные трудности.

Поэтому, с моей точки зрения, нежелание Мосгорсуда применять эту норму, может быть, где-то и оправданное. Как понимание того, что норма неудачна и привела к тому, что начинаются эти попытки иначе истолковать предпринимательскую деятельность и уйти от применения статьи.

Но если суд считает, что норма неудачная, то у него всегда есть возможность обратиться в Конституционный суд, в конце концов применить закон «О судебной системе» — то есть выстроить нормальную аргументацию. А не начать что-то там дробить и иначе истолковывать предпринимательскую деятельность.

Но еще раз подчеркну, что для того чтобы по делу Ходорковского отказаться от применения меры пресечения, не нужна 108-я статья. Это вытекает из того, что в его отношении просто нет оснований применять меру пресечения, когда мы все внимательно откроем и прочитаем 97-ю статью УПК, классическую норму уголовно-процессуального закона, который существует давным-давно.

Что нужно сделать, чтобы все-таки заставить суд применять 108-ю статью? Суд обязан применять, конечно, закон. И он должен закон применять независимо от окриков власти, независимо в каждом конкретном случае. Другое дело, что у суда есть инструменты. Если суд считает, что закон неудачен, — пожалуйста, обращайся в Конституционный суд.

Но с точки зрения власти я бы сейчас не занимался окриками в отношении суда. А посмотрел бы, если есть желание, чтобы заключение применялось, подчеркну, в частности и лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью и прочей другой деятельностью, которые не заслуживают заключения под стражу. Я бы сейчас просто пересмотрел систему мер пресечения и средства контроля. Это как раз было бы более важное и системное решение, нежели исключение по сословному признаку и принципу применения заключения под стражу в отношении одной категории. Завтра другую введем. Потом подумаем, что нет. В отношении этой категории есть какие-то лица, и надо к ним применять. И никакой правовой логики в такой ситуации мы не найдем.